Arzneimittelrabattverträge sind auch dann ausschreibungspflichtig, wenn die Krankenkasse einen Vertrag „mit allen Herstellern“ anbietet. Die Einordnung als Rahmenvereinbarung setzt nach der Vergabekoordinierungsrichtlinie nicht voraus, dass der Auftraggeber eine Auswahlentscheidung trifft, oder andersherum formuliert, einem pharmazeutischen Unternehmer Exklusivität gewährt. Damit unterfällt auch der allen Herstellern angebotene Vertrag als Rahmenvereinbarung dem Vergaberecht.
Im vorliegenden Fall hatte die Krankenkasse zunächst laufende Rabattvereinbarungen gekündigt, um sodann eine Vielzahl von Herstellern anzuschreiben, denen sie den Abschluss eines Vertrages „mit allen Herstellern“ anbot. Ein Vergabeverfahren wurde gänzlich unterlassen. Nach Auffassung der Vergabekammer stellt das von der Krankenkasse gewählte Gesamtkonstrukt, bei einer von ihr vorgegebenen Rabatthöhe ohne Auswahlentscheidung mit allen denjenigen pharmazeutischen Unternehmern einen Rabattvertrag abzuschließen, die einen Teilnahmeantrag abgeben, die missbräuchliche Anwendung einer Rahmenvereinbarung, sowie einen Verstoß gegen den Wettbewerbsgrundsatz dar und ist damit vergaberechtswidrig (VK Bund, Beschl. v. 14.6.2011, VK 3 62/11).
Damit wendet sich die Vergabekammer des Bundes gegen eine Entscheidung des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen. Dieses hatte 2010 im Zusammenhang mit Hilfsmittelverträgen entscheiden, dass Rahmenvereinbarungen nach § 127 Abs. 2 SGB V mangels Exklusivität nicht ausschreibungspflichtig seien, wenn sämtliche potentielle Leistungserbringer beitrittsberechtigt sind (LSG NRW, Beschl. v. 14.4.2010, LSG NRW, L 21 KR 69 / 09 SFB). Mit Spannung darf nun erwartet werden, welcher Auffassung sich das OLG Düsseldorf anschließt.