Ein Vertrag einer Gemeinde über die Errichtung und den Betrieb eines Breitbandnetzes in einem strukturschwachen Gebiet, bei dem der Auftragnehmer nach Errichtung des Kabelnetzes das ausschließliche Nutzungsrecht behält und die Begründung von Vertragsverhältnissen über breitbandige Kundenanschlüsse allein durch den Auftragnehmer erfolgt, stellt eine Dienstleistungskonzession dar und ist damit (noch) von der Ausschreibungspflicht ausgenommen. Das stellte die Vergabekammer Südbayern mit Beschluss vom 27.05.2015 (Az.: Z3-3-3194-1-15-03/15) fest.
Es handelt sich nicht um einen öffentlichen Auftrag im Sinne des § 99 GWB, sodass der sachliche Anwendungsbereich des Vergaberechts nicht eröffnet ist. Verträge zur Breitbandkabelversorgung stellen grundsätzlich Beschaffungsvorgänge dar. Denn der öffentliche Auftraggeber beschafft sich immer dann eine Leistung, wenn ihm die Gegenleistung entweder unmittelbar zugutekommt, oder mittelbar, wenn die Gegenleistung ihn bei der Erfüllung der ihm obliegenden Aufgaben unterstützt. Vorliegend bestand die Gegenleistung für die Errichtung des Breitbandnetzes aber lediglich in dem Recht zur Nutzung des (durch den Auftragnehmer selbst) errichteten Netzes. Der Auftragnehmer wurde vom öffentlichen Auftraggeber lediglich nach dem Bayerischen Breitbandförderprogramm für die Netzerrichtung bezuschusst, womit ein Großteil des wirtschaftlichen Risikos beim Netzbetreiber verbleibt. Gibt der öffentliche Auftraggeber aber lediglich Zuschüsse dafür, dass ein anderer sich etwas beschafft, was nicht Gegenstand öffentlicher Aufgaben ist, liegt schon kein Auftrag im Sinne des § 99 Abs. 1 GWB vor. Die hiesige Streitigkeit unterlag damit nicht einem von der Vergabekammer zu überprüfenden Vergaberechtsschutz gem. § 102 GWB.
Anders dürften sich ähnliche Fallkonstellation, in denen es um den Betrieb von Breitbandnetzen geht, ab Inkrafttreten des Vergaberechtsmodernisierungsgesetzes im April 2016 darstellen. Dieses setzt unter anderem die Richtlinie 2014/23/EU über die Konzessionsvergabe um. Von diesem Zeitpunkt sind Verträge über den Breitbandnetzbetrieb nach den neuen Vorgaben des GWB und der kommenden Konzessionsvergabeverordnung ausschreibungspflichtig. Der künftige § 116 Abs. 2 GWB (derzeit noch § 100a Abs. 4 GWB) befreit nämlich lediglich die Bereitstellung des Netzbetreibers vom Vergaberecht, nicht aber die Übertragung der Aufgabe des Breitbandnetzbetriebes von einer Gemeinde auf einen Netzbetreiber.
Für nähere Informationen steht Ihnen gern Rechtsanwältin Dr. Angela Dageförde (Tel. 0511 590975-60) zur Verfügung.